Комментарий к СТ 166 УПК РФ
Статья 166 УПК РФ. Протокол следственного действия
Комментарий к статье 166 УПК РФ:
1. Нарушение правил составления протокола может повлечь признание его недопустимым доказательством (ст. 75). В частности, исполнение протокола почерком, не поддающимся прочтению, ВС РФ признает существенным нарушением процессуального закона <1>.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Президиума ВС РФ от 12.09.2001 N 746п01пр // СПС "КонсультантПлюс"; Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 26.09.2001 // БВС РФ. 2001. N 12; Определение ВС РФ от 08.05.2002 N 11-о02-27 // СПС "КонсультантПлюс".
2. Результаты применения дополнительных способов фиксации имеют юридическое значение приложений к основному протоколу. Они недействительны без протокола или без оформления их в протоколе; предъявляются для ознакомления, оглашаются в таком же порядке, как и протокол, но обычно после оглашения самого протокола (ч. 3 ст. 276, ч. 3 ст. 281).
3. Содержание протокола должно охватывать все юридически значимые моменты следственного действия, которые заносятся в протокол при предположении о том, что они имеют значение для дела. Дополнительно к требованиям комментируемой статьи в протоколе необходимо указывать: а) сведения о факте приостановления аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки, причине и длительности остановки их записи (п. 2 ч. 4 ст. 190); б) отрицательные результаты следственного действия (необнаружение следов там, где они должны или могли быть; вопросы, которые были отведены следователем или на которые отказались ответить); в) запись показаний (не только при допросе, но при опознании, проверке показаний на месте и др.), заявлений, замечаний производится от первого лица и по возможности дословно.
К протоколам отдельных следственных действий предъявляются специальные требования (см. ст. ст. 174, 180, 182, 190, 192).
4. Часть 9 ком. статьи ввела новую для отечественного процессуального законодательства меру по защите свидетелей и потерпевших. Для обеспечения их безопасности и безопасности близких им лиц (перечень которых очень широк - см. ком. к п. 3 ст. 5) в протоколе следственного действия не приводятся данные о личности свидетеля, потерпевшего и его представителя <1>. Вместо этого указывается псевдоним. Данная мера корреспондирует с возможностью в суде давать показания в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства (ч. 5 ст. 278 УПК). За разглашение сведений о принятых мерах безопасности возможна уголовная ответственность (ст. 311 УК).
--------------------------------
<1> Как верно отмечено в литературе, в протоколах следственных действий не указываются не только подлинные данные, но и любые сведения, которые позволяют установить личность засекреченного свидетеля. См.: Брусницын Л. Псевдонимы в уголовном процессе // Законность. 2005. N 1.
Это довольно глубокое отступление от принципа непосредственности исследования доказательств, способное нарушить право обвиняемого на защиту (который обречен на "бой с тенью"). Вместе с тем оно оправдано для обеспечения защиты интересов свидетеля, потерпевшего и общества в раскрытии преступления (ч. 2 ст. 50 Конституции). Однако для соответствия международно-правовым и конституционным нормам применение указанной меры по защите свидетеля должно быть обставлено дополнительными гарантиями, чтобы процедура судопроизводства была в целом справедливой (Определение КС РФ от 21.04.2005 N 240-О). С учетом практики Европейского суда по правам человека (решение от 23.04.1997 по делу "Ван Мехелен (Van Mechelen) и другие против Нидерландов") к дополнительным гарантиям этой меры безопасности относятся:
а) наличие достаточных оснований для применения мер безопасности, т.е. процессуальных доказательств о реальной угрозе жизни, здоровью или имуществу указанных лиц. Любые меры, ограничивающие права защиты, должны диктоваться строгой необходимостью, поэтому сохранение в тайне от защиты сведений о личности свидетеля допускается лишь при невозможности использования иных, менее радикальных мер;
б) удостоверение личности свидетелей органами, ведущими процесс, обоснование надежности и доверия к показаниям этих свидетелей. Наш процессуальный закон предусматривает необходимость вынесения мотивированного постановления следователя (которое теоретически можно обжаловать, если о нем станет известно заинтересованным лицам) и, по общему правилу, получения согласия руководителя СО на применение мер безопасности. Так, Верховный Суд РФ признал фальсификацией протокол допроса, в котором вместо потерпевшей было указано другое лицо, так как это было сделано произвольно и без применения мер безопасности <1>;
--------------------------------
<1> См.: Определение ВС РФ от 17.08.2005 N 58-о05-30.
в) показания засекреченных свидетелей должны подкрепляться другими доказательствами, а обвинение не должно основываться единственно или в решающей степени на анонимных утверждениях;
г) исключительность применения мер безопасности в отношении сотрудников правоохранительных органов. Роль полицейских, как правило, требует впоследствии дачу ими показаний в открытом судебном заседании;
д) предоставление защите достаточных возможностей задать вопросы засекреченным свидетелям. Эта гарантия остается нереализованной в стадии предварительного расследования, но ее обеспечивают правила судебного следствия: запрет на оглашение показаний без согласия стороны защиты и механизм ознакомления сторон с засекреченными данными (ч. 6 ст. 278 УПК). В этой связи следователю как обвинителю для укрепления доказательственного значения протокола допроса может быть даже "выгодно" обеспечить обвиняемому или его защитнику возможность задать свои вопросы "анонимному" свидетелю по аналогии с процедурой, предусмотренной ч. 5 ст. 278 УПК РФ. Как подчеркивает Конституционный Суд РФ, при применении рассматриваемой меры безопасности важнейшее значение имеет проверка протокола допроса и показаний анонимного свидетеля. Смотрите Определение Конституционного Суда РФ от 21.04.2005 N 240-О.
Указанная мера безопасности - пассивного характера. В практике рекомендуется одновременно применять и активные меры по выявлению и привлечению к ответственности лиц, виновных в посягательствах на участников процесса; по избранию более строгих мер пресечения к обвиняемым. Для этого следует использовать содействие оперативных подразделений органов дознания, дав им соответствующее поручение.
5. По смыслу ст. 223 УПК дознаватель также вправе применять ч. 9 комментируемой статьи с согласия прокурора (п. 41.1 ст. 5 в ред. ФЗ от 05.06.2007 N 87-ФЗ).
6. ФЗ от 20.08.2004 N 119-ФЗ "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства" устанавливает систему мер государственной защиты потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства, включающую в себя: 1) меры безопасности, направленные на защиту их жизни, здоровья, имущества, и 2) меры социальной защиты, применяемые в связи с гибелью указанных лиц или повреждением их здоровья. Статья 6 вышеназванного Закона указывает следующие меры безопасности: охрану, выдачу средств индивидуальной защиты, обеспечение конфиденциальности сведений о защищаемом лице <1>, переселение его в другое место жительства, замену документов, изменение внешности, места работы и др.
--------------------------------
<1> См.: Постановление Правительства РФ от 03.03.2007 N 134 "Об утверждении Правил защиты сведений об осуществлении государственной защиты потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства".